Høyesterett avklarer: Plunder og heft-krav skal trekkes inn i entreprenørens anslag på forseringsvederlaget ved defensiv forsering.
I den nylig avsagte dommen av 24. mars avsa Høyesterett dom i sak mellom Backe Stor-Oslo AS og Elektro-Kontakten AS. Høyesterett tok stilling til om et plunder og heft-krav skal trekkes inn i det anslåtte forseringsvederlaget etter NS 8417 punkt 33.8.
Bakgrunnen for spørsmålet
I løpet av prosjektet oppstod det en rekke fremdriftsutfordringer for totalunderentreprenøren Elektro-Kontakten (EK). EK fremmet krav om fristforlengelse og vederlagsjustering, ettersom de mente at forsinkelsene skyldes forhold hovedentreprenøren Backe Stor-Oslo (BSO) hadde risikoen for. BSO avviste de krav om fristforlengelse som Elektro-Kontakten fremmet.
Av denne grunn oppstod spørsmålet om EK kunne velge å anse avslaget på krav om fristforlengelse som et pålegg om forsering gitt ved endringsordre. Etter mye korrespondanse mellom partene, sendte EK et brev 2. september 2019 med varsel om fristforlengelse, forsering og fremtidige kostnader til plunder og heft. Forseringskostnadene ble anslått til kr 4 069 000 og fremtidige kostnader til plunder og heft ble anslått til kr 1 678 500.
Forseringskostnadene som EK krevet dekket, bestod av økte kostnader for innleid bemanning, overtidsarbeid, økte administrative ressurser og ekstra utstyr og overtidsmat som følge av forseringstiltakene. Plunder og heft-kravet bestod av merkostnadene ved ineffektiv drift som følge av konkrete forhold BSO bar risikoen for: omfattende bruk av innleide montører, eksisterende og nye forsinkelser, stadig endringer av fremdriftsplaner og ad-hoc produksjon fordi mannskapet måtte flyttes frem og tilbake mellom arbeidersoperasjoner.
Det følger av NS 8417 pkt. 33.8 første ledd annet punktum at totalunderentreprenøren har ikke en slik valgrett dersom vederlaget for forseringen må antas å ville overstige den dagmulkten som ville ha påløpt hvis totalentreprenørens avslag var berettiget og forsering ikke ble iverksatt, tillagt 30 %.
Partene var uenige om flere sider ved tolkningen av denne begrensningen i retten til å iverksette forsering. Spørsmålet som ble behandlet av Høyesterett var begrenset til å gjelde beregningen av «vederlaget for forseringen» i pkt. 33.8. Saken for Høyesterett var foranlediget av BSOs anførsel om at de varslende plunder og heftskostnadene på kr 1 678 500 skulle inkluderes i de anslåtte forseringskostnadene.
Høyesteretts vurdering
Høyesterett delte seg i vurderingen av spørsmålet som var til behandling. Flertallet konkluderte med at begrepet «vederlaget for forsering» i NS 8417 pkt. 33.8 første ledd annet punktum skal forstås slik at det også omfatter kostnader som følge av ineffektiv drift så langt disse er en følge av forseringen.
Etter flertallets vurdering ga ikke ordlyden i bestemmelsen holdepunkter for å holde utenfor enkelte deler av de totale merkostnadene som oppstår ved forsering. En slik forståelse understøttes etter flertallets syn også av formålet med begrensningen – totalentreprenøren skal ikke måtte akseptere en forsering som medfører risiko for uforholdsmessig høye kostnader for ham.
Vurderingen til Høyesteretts flertall var at utfordringene som kan oppstå med å trekke skillet mellom ineffektiv drift som skyldes en besluttet forsering (som skal medtas), og ineffektiv drift som uansett ville inntrådt i forbindelse med forsinkelser som er inntrådt (som ikke skal medtas), ikke kunne ha avgjørende betydning. Når det er klart for totalunderentreprenøren at forsering vil lede til merkostnader som følge av ineffektiv drift, vil det etter flertallets vurdering ikke være i samsvar med formålet med bestemmelsen hvis disse helt kunne unntas ved beregningen etter punkt 33.8.
Mindretallets vurdering var at ordlyden ikke ga et klart svar på om også krav som følge av ineffektiv drift skal trekkes inn i beregningen av det anslåtte forseringsvederlaget som dagmulktskravet skal sammenlignes med etter punkt 33.8. Videre mente mindretallet at de spesielle bevisproblemene ved ineffektiv drift (plunder og heft) måtte få betydning for tolkningen av bestemmelsen.
Ineffektiv drift skyldes i praksis ofte et samvirke mellom flere årsaker, og omkostninger som følge av ineffektiv drift vil etter sin art bero på skjønn. Dette betyr, ifølge mindretallet, at det i praksis er vanskelig å skille ut den delen av antatte merkostnader som følge av ineffektiv drift knytter seg direkte til forseringsarbeidene. Etter mindretallets syn er det kun disse kostnadene som skal medtas i anslaget over kostnadene ved forsering. På denne bakgrunn mente mindretallet etter en samlet vurdering at de beste grunner talte for at anslåtte kostnader som følge av ineffektiv drift ikke skal trekkes inn i beregningen av hva forseringen antas å ville koste.
Avsluttende kommentarer
Etter vår vurdering kan resultatet av dommen og flertallets vurdering være en uheldig utvikling for entreprenører som mottar avslag på rettmessige krav om fristforlengelse. Ettersom entreprenøren kun skal medta plunder og heft som er en følge av forseringen, vil han måtte trekke et skille mellom ineffektiv drift som er en følge av forseringen og ineffektiv drift som skyldes øvrige byggherrehold i forseringsperioden. Dette kan bli en krevende øvelse ved entreprenørens forhåndsberegning. I lys av beviskravene for årsakssammenheng som ble stilt i HAB-dommen (HR-2019-1225-A), har entreprenøren en stor jobb foran seg for å vinne frem med begge kategorier av plunder og hefts-krav.
Krav om dekning av forseringskostnader og krav om plunder og heft (ineffektiv drift) er ulike krav som bygger på ulikt faktisk og rettslig grunnlag. Selv om det er risiko for at arbeidet i en forseringssituasjon er mindre produktivt sammenlignet med situasjonen uten ressursøkningen, er det ingen nødvendig sammenheng mellom forseringskostnader og plunder og heft.
Slik forholdsmessighetsvurderingen i pkt. 33.8 nå skal forstås, vil grensene for retten til å sette i verk forseringstiltak være betydelig snevrere enn tidligere. Av denne grunn er det behov for avklaring av hvilken konsekvens det vil ha at vilkårene for å iverksette defensiv forsering ikke var til stede, til tross for at han har krav på fristforlengelse.
